代位權
債權人代位權是債的保權制度的一種。保全債權是債權人代位權制度的基本價值取向.我國合同法規定的代位權,是以傳統的代位權理論為基礎,針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現象而确立的新的債的保全制度.代位權的效力及于債權人、債務人和次債務人.
債權人代位權是合同法中又一種新确立的重要制度,它是指債務人怠于行使其對第三人享有的到期的權利,而對債權人的債權造成危害時,債權人為了保全自己的債權,向人民法院請求以自己的名義向第三人代位行使債務人的債權。
五個法律要件
代位權的行使一般需要具備以下五個法律要件:
1、債權人與債務人之間要有合法的債權債務存在;
2、債務人要享有對第三人的到期的債權,且必須是非專屬于債務人本身的權利;
3、債務人怠于行使自己的權利,即債務人到期能夠并且應當行使自己的權利而不行使;
4、債務人怠于行使其權利的行為使其債權人到期的債權有不能實現的危險;
5、債權人行使代位權的範圍不能超過其對債務人享有的債權。
行使主體
代位權的行使主體是債權人。債務人的各個債權人在符合法定的條件下都有權行使代位權,但是如果其中一個債權人已經就某項債權行使了代位權,并且債務人對第三人的債權已被行使完畢,則其他債權人就不能就該項權利再對債務人的債務人行使代位權。
免除債務
不同學說
債權人免除債務,指債權人放棄自己的債權,從而消滅合同關系及其他債的關系。關于免除的性質有不同的學說,一種學說認為,免除是契約。理由是:
1、債的關系是債權人與債務人之間特定的法律關系,不能僅依一方當事人的意思表示成立。
2、債權人免除債務人的債務是一種恩惠,而恩惠不能濫施于人。
3、債權人免除債務可能有其他動機和目的,為防止債權人濫用免除權損害債務人利益,免除應經債務人同意。
另一種學說認為,免除是債權人抛棄債權的單方行為。理由是:
1、免除使債務人享受利益,因此沒有必要征得同意。
2、如果免除一定要債務人同意,債務人不同意的,等于限制了債權對權利的處分。
合同法規定:“債權人免除債務人部分或者全部債務的,合同的權利義務部分或者全部終止。”從這條規定看,我國合同法規定的免除是單方的法律行為。但合同法也并不排除債權人與債務人訂立免除協議,免除債務人的義務。
具體解釋
免除是處分債權的行為,作為免除意思表示的債權人必須具有完全民事行為能力,無民事行為能力或者限制民事行為能力人的免除行為除非由法定代理人代理或經法定代理人同意,否則不發生法律效力。
免除可以附條件或者附期限。附生效條件的免除比如,債權人表示隻要債務人在合同履行期歸還本金,可以免除利息。附解除條件的免除比如,贈與人表示贈與合同成立後,如果經濟狀況惡化,贈與合同不再履行。附生效期限的免除比如,出租人通知承租人下個月1号開始不必再支付房租。附終止期限的合同比如,出賣人通知買受人,其售予買受人商品的八折優惠月底終止。
債權人可以免除債務的部分,也可以銘除債務的全部。比如,債務人乙應當償還債權人甲二萬元人民币,甲表示乙可以少還或者不還,就是債權人免除債務。甲表示隻需要償還一萬元,是債務的部分免除;表示二萬元都不必償還,是債務的全部免除。
免除應當通知債務人或者債務人的代理人,向第三人為免除的意思表示不發生法律效力。免除為放棄債權的行為,向債務人或者債務人的代理人表示後,即産生債務消滅的法律效果,因此,債權人作出免除的意思表示不得撤回。
有時免除債務可能損害第三人利益,比如,融資租賃合同中,出租人出賣人的交付義務,承租人的利益将受到損害。因此,免除損害第三人利益的,不得免除。
債權轉讓
轉讓權
在不改變合同内容的合同轉讓,債權人通過債權轉讓第三人訂立合同将債權的全部或部分轉移于第三人。債權全部讓與第三人,第三人取代原債權人成為原合同關系的新的債權人,原合同債權人因合同轉讓而喪失合同債權人權利,債權部分讓與第三人,第三人成為合同債權人加入到原合同關系之中,成為新的債權人,合同中的債權關系由一人變數人或由數人變更多人。新加入合同的債權人與原債權人共同分享債權,并共享連帶債權。
轉讓前提
1.必須有有效存在的債權,且債權轉讓不改變債權的内容。債權的有效存在,是債權轉讓的基本前提。
2.被讓與的債權須具有可讓與性。依據《中華人民共和國合同法》第79條規定,以下三類債權不得轉讓:
1)根據合同性質不得轉讓的合同債權。包括:基于個人信任關系而發生的債權。如雇傭、委托、租賃等合同所生債權;專為特定債權人利益而存在的債權。例如專向特定人講授外語的合同債權;不作為債權。例如,競業禁止約定;屬于從權利的債權。例如保證債權不得單獨讓與。但從權利可與主權利分離而單獨存在的,可以轉讓。例如已經産生的利息債權可以與本金債權相分離而單獨讓與。
2)按照當事人的約定不得轉讓的債權。當事人在合同中可以特别約定禁止相對方轉讓債權的内容,該約定同其他條款一樣,作為合同的内容,當然具有法律效力,因而此種債權不具有可讓與性。
3)依照法律規定不得轉讓的債權。合同法沒有明确規定何種債權禁止讓與,所以,依照法律規定不得轉讓的債權是指合同法以外的其他法律中關于債權禁止讓與的規定。
3.讓與人與受讓人須就債權的轉讓達成協議,并且不得違反法律的有關規定。
4.債權的讓與須通知債務人。《中華人民共和國合同法》第80條規定:“債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷,但經受讓人同意的除外。”從這個規定可以看出,轉讓通知是債權轉讓的一個必備條件。因為沒有通知,原合同對方當事人無法知道轉讓人對合同權利義務進行轉讓。轉讓通知應送達對方當事人。
撤銷權
債權人撤銷權,又稱撤銷訴權或廢罷訴權,是指債權人對于債務人所為有害及債權的行為,得申請法院撤銷的權利。
我國合同法第74條、75條明确确立了債權人撤銷權制度。依據合同法的規定,債務人放棄其到期債權或無償轉讓财産,對債權人造成損害的,債權人可以請求法院撤銷債務人的行為;債務人以明顯的不合理的低價轉讓财産,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人亦可請求法院撤銷債務人的行為。
由于債權人撤銷權的行使,往往會妨礙交易安全,影響第三人的權益,因而法律規定債權人行使撤銷權必須向法院起訴,由法院作出撤銷債務人行為的判決才能發生撤銷的法律效果。在此意義上,債權人撤銷權又被稱之為撤銷訴權或廢罷訴權。
債權人撤銷權,與債權人代位權同為對于債權人保護債務擔保力所設的制度,二者皆為對于債權的相對性的突破。法律在一定條件下,于債務人有積極減損其财産的行為時,準許債權人撤銷其行為,以回複債務人的資力;于債務人消極的不行使其權利時,準許債權人行使代位權,以維持債務人的資力。前者重在回複債務人的責任财産,後者重在維持債務人的責任财産。我國合同法雖然設立了債權人撤銷權制度,為債權人行使撤銷權提供了法律上的依據,但由于沒有具體的規定,理論與實踐中仍有若幹問題有待研究,其中撤銷權的性質、效力及撤銷之訴的被告為撤銷權制度中的難題。
債權人撤銷權行使的方式
債權人撤銷權的行使必須由享有撤銷權的債權人以自己的名義,向法院提起訴訟,請求法院撤銷債務人不當處分财産的行為。行使撤銷權必須由債權人向法院起訴,由法院作出撤銷債務人行為的裁判,才能發生撤銷的效果。如果債權為連帶債權,則所有的債權人可以共同行使撤銷權,也可以由連帶債權人中的一人提起訴訟。如果數個債權因同一債務人的行為而受到損害,則各個債權人均有權提起訴訟,請求撤銷債務人的行為,但其請求的範圍僅限于各自債權的保全範圍。
債權憑證
債權憑證的發放條件
第一是債權憑證的發放必須以申請人的自願為前提,不得強迫或變相強迫申請人接受債權憑證。由于債權憑證不具有判決書、裁定書可以依法律程序強制性發放或者留置送達的性質,因此,各地法院普通規定,債權憑證必須征得當事人同意或者當事人提出申請後方可發放。任何人不得以任何理由強制要求債權人接受債權憑證。
第二是必須是被執行人下落不明并且确無财産可供執行方可發放債權憑證。由于債權憑證在實際上起到了終結執行程序的作用,因此,如果發放了債權憑證,就意味着執行案件的終結,此後,除非申請人再提出新的線索和證據,否則将不予以恢複執行。因此。發放債權憑證必須慎重,隻有在窮盡了一切執行手段後,才可以發放。
第三是債權憑證裁定的作出必須經合議庭合議,執行員不得自行作出。同上文所說,債權憑證的發放必須嚴格進行,不得随意發放。
第四是屬于金錢給付的執行案件;其他類型的案件構不成債務關系,因此不得發放債權憑證。
第五是在法定申請執行期限内或執行過程中才可以發放債權憑證。
債權憑證的申請執行
權利人依債權憑證申請強制執行的,應向法院提交有關被執行人财産狀況證據或提供被執行人的财産線索,法院應及時派員調查核實。符合強制執行條件的,應由執行機構直接登記執行,不再另行立案,并免收申請執行費。經過審查,不符合執行條件的,可通知權利人不予執行。
債權憑證的收繳和撤銷
出現債務人清償了全部債務,債權人書面表示免除債務人的債務,債的标的物提存,債的抵銷、混同,債務人死亡,又沒有遺産繼承人或繼承人放棄繼承,法人或其他組織終止,沒有權利義務承受人,企業法人破産還債程序終結,以及法律、司法解釋規定的其他情形的,法院可以收繳和撤銷發放的債權憑證。對債權憑證持有人拒不繳銷的,法院可以公告注銷。
财務管理
利益相關者根據各自的談判能力和對談判破裂的擔心程度參與公司财權配置的博弈,追求對公司财務控制權(剩餘索取權)的實際份額。在企業的利益相關者中,作為内部利益相關者中,作為内部利益相關者的經理層、董事會具有較高的利益相關度,居于博弈強勢地位,能夠成為公司财務管理的主體;在外部利益相關者中,公衆投資者、供銷商、消費者,社區普遍存在“搭便車”思想,處于博弈的弱勢地位,不能作為責權利的治理主體參與公司财務管理。理論上,他們可以其共同利益的組織、集團的名義參與博弈,但這又意味着新的代理問題的出現,隻能使問題變得更複雜。所以,在現階段,由于弱勢群體無法建立博弈機制,利益相關者全面參與公司财務管理是不現實的。但是,作為外部利益相關者的債權人基于自身的條件,可以參與公司财務管理。銀行等金融機構是我國企業的主要債權人,它們有能力和動力參與公司财務管理。
債權人會議
債權人會議指由債權人組成的,表達全體債權人意志的臨時性決議和監督機構。
債權人會議的性質、組成和召開
債權人會議,是在法院指導和監督下,表達全體債權人意志,代表債權人整體利益而參與破産程序的機構。在破産程序中,衆多的債權人之間具有利益上的一緻性,但也有差異。債權人會議是協調各債權人之間利益,維護全體債權人共同利益的臨時性機構,同時,又是全體債權人對有關破産事項行使決議權和監督權的組織形式。
根據《企業破産法》第13條和《民事訴訟法》第200條的規定,所有債權人都是債權人會議成員。這裡所說的債權人,是指在法定期限内,已向法院申報債權的人,包括有财産擔保的債權人、無财産擔保的債權人和代替債務人清償債務後的保證人等。債權人會議成員享有表決權,但有财産擔保的債權人未放棄優先受償權利的除外。債務人的保證人,在代替債務人清償債務後可以作為債權人,享有表決權。債權人會議設有主席,債權人會議主席由人民法院在有表決權的債權人中指定。必要時,人民法院可以指定多名債權人會議主席,成立債權人會議主席委員會。債權人可以委托代理人出席債權人會議,并可以授權代理人行使表決權,但應當向人民法院或者債權人會議主席提交授權委托書。債務人的上級主管部門可以派員列席債權人會議。債務人的法定代表人必須列席債權人會議,回答債權人的詢問;拒絕列席的,人民法院可以依照《民事訴訟法》第100條的規定拘傳。
根據我國《企業破産法》第14條和最高法院《關于審理企業破産案件若幹問題的規定》第40條、第41條、第46條的規定,第一次債權人會議應當在人民法院受理破産案件公告3個月期滿後召開,由人民法院召集并主持。以後的債權人會議在人民法院或者債權人會議主席認為必要時召開,也可以在清算組或者占無财産擔保債權總額1/4以上的債權人要求時召開。第一次債權人會議後又召開債權人會議的,債權人會議主席應當在發出會議通知前3日報告人民法院,并由會議召集人在開會前15日将會議時間、地點、内容、目的等事項通知債權人。除債務人的财産不足以支付破産費用,破産程序提前終結的以外,不得以一般債權的清償率為零為理由取消債權人會議。
債權人會議的職權
根據《企業破産法》第15條的規定,債權人會議享有以下三項職權:
第一,審查有關債權的證明材料,确認債權有無财産擔保及其數額;
第二,讨論通過和解協議草案;
第三,讨論通過破産财産的處理和分配方案。
債權人會議的内容
根據最高法院《關于審理企業破産案件若幹問題的規定》第42條的規定,債權人會議一般包括以下内容:
1、宣布債權人會議職權和其他有關事項;
2、宣布債權人資格審查結果;
3、指定并宣布債權人會議主席;
4、安排債務人法定代表人或者負責人接受債權人詢問;
5、由清算組通報債務人的生産經營、财産、債務情況并作清算工作報告和提出财産處理方案及分配方案;
6、讨論并審查債權的證明材料、債權的财産擔保情況及數額,讨論通過和解協議,審閱清算組的清算報告,讨論通過破産财産的處理方案與分配方案等;
7、根據讨論情況,依照《企業破産法》第16條的規定進行表決。債權人會議讨論的内容應當記明筆錄。
債權人會議決議
債權人會議行使職權通常是以作出決議的方式來實現的。由于債權人會議決議既關系到債權人的切身利益,又關系到債務人的切身利益,因此,它的形成必須具備一定條件。
根據《企業破産法》第16條第1款規定,債權人會議決議,由出席會議的有表決權的債權人的過半數(不包括本數)通過,并且其所代表的債權額必須占無财産擔保債權總額的半數以上(包括本數),但通過和解協議草案的決議,必須占無财産擔保債權總額的2/3以上(包括本數)。
最高法院《民訴法适用意見》第247條也作了類似的規定。可見,通過和解協議草案的決議比一般的決議所要求的條件更嚴格。這是因為和解協議将對全體債權人的利益産生重大影響,必須體現絕大多數債權人的意願。根據最高人民法院的司法解釋,行使表決權的債權人所代表的債權額,按債權人會議确定的債權額計算。對此有争議的,由人民法院審查後裁定,并按裁定所确定的債權額計算。清算組提出的财産分配方案經債權人會議兩次讨論未獲通過的,由人民法院依法裁定。對此裁定,占無财産擔保債權總額半數以上債權的債權人有異議的,可以在人民法院作出裁定之日起10日内向上一級人民法院申訴。上一級人民法院應當組成合議庭進行審理,并在30日内作出裁定。
我國《企業破産法》第16條第2款規定:“債權人會議的決議,對于全體債權人均有約束力。”債權人會議決議是債權人會議代表全體債權人所實施的民事法律行為,債權人會議的決議一旦按法定程序通過,全體債權人都必須遵守,即使未出席會議參加表決的債權人和雖已出席會議但不同意該決議的債權人也不能例外。
為了保證債權人會議決議的正确性,最高人民法院《關于審理企業破産案件若幹問題的規定》第43條規定了當決議違法時如何糾正的方法,即“債權人認為債權人會議決議違反法律規定或者侵害其合法權益的,可以在債權人會議作出決議後7日内向人民法院提出,由人民法院依法裁定。”法院接到債權人的申請後,應當就會議的召集、表決的程序、決議的内容等事項進行審查。如認為決議确實違法的,應當裁定撤銷,命債權人會議重新作出決議;如認為決議不違法,則裁定駁回申請,維持原決議。債權人會議決議在未被人民法院裁定撤銷前,不停止執行。