概念和由来
国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法,司法和行政等方面的管辖,即非经一国同意,该国的行为免受所在国法院的审判,其财产免受所在国法院扣押和强制执行。可以这样说,国家及其财产享有管辖豁免是国际法上一项古老原则。格老秀斯在他不朽的著作《战争与和平法》一书中指出:“凡行为不属于其他人的法律控制,从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利,称为主权”可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。
自18世纪后期开始,由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大,在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域,当在国家与私人的经济活动中不可避免地出现纠纷,出现了私人在一些国家的法院诉外国政府的情况时,于是就产生了外国国家在法院的豁免问题。真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决,可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。
联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由,即“各国主权完全平等和绝对独立,共同的利益促使他们互相交往并和平相交,由此产生某种情况,即:各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼,对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分,即使从事商业活动的船只也是如此。“此后英国法院自1820年,德国法院自1815年,法国法院自1827年,比利时法院自1840年起也都遵循这一原则,并且此原则逐步被其他国家所接受。
理论依据
由马歇尔大法官对“斯库诺交易号诉麦克法登案”判决给出的理由我们可以看出,主权平等是国家豁免的重要理论依据,即所谓“平等者之间无统治权”(parinparemnonhabetimperium)当然关于国家豁免的根据理论界还有以下几种学说作为支撑,如治外法权说,尊严说,国际礼让说。但是只有主权平等说至今还得到了大多数专家和学者的支持。原因在于:首先主权平等理论正确反映了国际社会中国家的地位以及国家之间的基本关系,因而也为国家豁免原则的适用提供了客观依据。其次,主权平等理论能够从法律意义上正确解释国家豁免的存在原因。
再次,主权平等理论还能说明国家之间相互给予豁免的原因,因为国家豁免正是主权国家之间相互平等的一个结果。最后,主权平等理论作为国家豁免的根据,不仅为早期各国所接受,而且也得到现代各国实践和理论的一般承认。由此可以说国家豁免原则是以国家主权原则为基础并与之密切相关的现已成为一个重要的国际法原则,但是其豁免的范围在理论上和实践上都还存在这很大的争议。
范围主张
在国家豁免范围这一问题上,主要有两种主张:绝对豁免主义和限制豁免主义。“绝对豁免主义”认为主权国家之间是独立的,平等的,平等者之间无管辖权,所以,国家的一切行为和财产无论其性质如何,均应享有豁免。“限制豁免主义”主张把国家行为依其性质或目的分为主权行为(亦称统治权行为、公法行为或非商业行为)和非主权行为(亦称管理权行为、私法行为或商业行为);把国家财产分为用于政府事务的财产和用于商业目的的财产。对于国家的主权行为和用于政府事务的财产未给予豁免,对于国家的非主权行为和用于商业目的财产不给与豁免。
理论演变
绝对豁免主义立场在早期的国际法理论界占有了绝对优势,在实践中又通过两次世界大战之间英国、美国以及德国等国的法院承认外国政府商业用船的管辖豁免达到高峰。然而在战后初期,英国、法国、意大利以及奥地利等国家,为了医治战争创伤,迅速恢复和发展经济,将一些基础性私人企业收归国有。同时来自国际社会上的各种因素也对限制国家豁免主义的兴起产生了很大的影响。龚刃韧教授作了如下的几点概括:
第一是东西关系,即二战之后东欧和亚洲出现的一批社会主义国家,由于其生产手段的公有制、计划经济以及对外贸易的国家垄断制,是西方国家感到了威胁。
第二是南北关系,即战后新诞生的广大发展中国家为了争取经济独立、摆脱贫困和发展民族经济,不仅实施国有化或征收措施,而且还通过建立国有企业、在外资企业中参与或扩大本国股份等手段增强了国有经济成分。同时,还由于一些发展中国家政局不稳,因而进一步促使发展中国家与外国私人或法人之间的争端大量出现,使在发展中国家投资或从事商业交易的外国私人或公司寻求本国法院保护的呼声越来超高。
第三是北北关系,即发达资本主义国家之间的经济竞争关系。
正因为如此美国国务院法律顾问泰特(Jack.Tate)在1952年5月19日至司法部的关于国家豁免的信函中公开宣布美国不再赞同外国政府对其商务交易行为提出豁免的要求,且美国国会与1976年颁布了《外国主权豁免法》标志其全面转向限制豁免主义立场。1972年的《关于国家豁免的欧洲公约》,是目前在国家豁免方面唯一生效的多边条约,这至少表明了在西欧国家,限制豁免主义正在成为一般性趋向。不仅是发达的资本主义西欧国家,还有一部分是英联邦成员国或者是法兰西共同体的国家,由于其原来都曾经是英、法的殖民地或自治领,独立以后为了维持法律体系的历史连续性,或多或少地受到了英国或法国立场的明显影响,转向了限制豁免主义立场。联合国国际法委员会1986年一读和1991年二读分别通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》尽管在持不同立场的国家间的平衡方面做出了很大的努力,但其基调仍然是倾向于限制豁免。
采用原因
从中国政府处理涉及国家豁免的案件中(主要是中国作为被告方应诉的情况)可以看出中国对于国家豁免问题的立场可以说是在坚持绝对豁免为基本原则,在具体规则上采取灵活处理的态度。当然这与中国尚未完全建立市场经济,国有企业改制不彻底有很大关系,但是随着限制豁免已成为主导的世界性趋势,中国有必要明确自己的立场,“限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念,留下很大的回旋余地,我们必须结合自己的国情和现状加以接受”其原因如下:
第一,限制豁免和绝对豁免的不对等性。世界上主要的资本主义大国如欧盟,美国,加拿大的等都已通过立法确立了限制豁免主义,根据中国商务部规划财务司的统计,欧盟和美国一直是中国最大的贸易伙伴,在05年1~2月共占中国对外贸易总量的31.3℅.因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。但是由于中国原则上是主张绝对豁免理论的国家,在中国的法院不应对这些国家进行管辖,而恰恰相反,由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义,当中国向它们提出豁免要求的时候,他们可以援引本国的豁免法来对中国的非主权行为进行管辖,甚至对中国的财产进行扣押等,造成一种完全不平等的结果。
第二,外交手段解决的不经济性。有人认为对于上述情况,中国可以采取外交途径解决如湖广铁路债券案。但是随着国际交往日益频繁,在国际民商事交易中发生争议的可能性大大增加,事事靠外交手段解决无论是在人员还是经济投入上都是对中国的一个很大的负担。
第三,对等政策的不明智性。有人认为如果中国的国家财产出现在外国被扣押的情况,中国可以依据国际法采取报复手段或反措施。但是这种采取对等原则并不是一种最佳的选择。首先,报复的程度和范围叙事具体情况具体处理,缺乏稳定度和透明度。这触犯了国际商务的忌讳,以不利于中国的法制建设。其次,报复措施需再考虑两国间以至国际上的政治、经济、外交、宗教、民族……诸多因素后权衡利弊而定,很难与对方加诸与中国的限制对等,难以避免在国际社会产生副作用。在次,在越来越多的国家接受限制豁免主义的今天,一个拒绝限制豁免轮的国家会遇到比过去更多的麻烦。鉴于对等措施意味着对他国主权豁免的反向限制,多次报复将导致有缺陷的、不完备的限制豁免主义。
第四,采纳限制豁免主义符合中国的根本利益。当今世界由于生产力和科技革命的迅速发展,使经济全球一体化成为一股不可阻挡的潮流。各国经济的相互依赖日益加深,而中国社会经济生活也在过去的近三十年中,发生了历史性的变革:初步实现了从乡村型农业社会向城市型的工业社会转型,从指令性计划经济向市场经济转型。这两种转型的相互作用和相互配合激发了中国经济的快速增长。同时中国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的。在1978年,中国的进出口贸易额是206亿美元,而到2004年中国对外贸易额达到11547.4亿美元,一举成为全球第三大贸易国。在进出口贸易快速增长的同时,外资流入也大幅度增加。
在1979年以前,中国几乎没有外国直接投资。而2004年实际利用外资额达到606亿美元。世界银行的一份指数表明,80年代中期以来,流入中国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%,中国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。因此中国的经济必须在世界市场上,通过与他国经济互相依存,平等竞争来获得发展。此时用立法的形式采纳限制豁免主义将有助于中国与不同社会经济和法律制度国家之间的正常交往和国际合作,有利于中国的改革开放政策和吸引外资。同时随着中国经济实力的进一步增强资本与技术输出将成为必然,采纳限制豁免主义更会有利于保护中国当事人的合法权益。
范围实践
中国的实践及立场变化
在立法上,中国尚未制定出一部完整的《国家豁免法》,仅有一些规定散见于《中华人民共和国民法通则》,《中华人民共和国民事诉讼法》,《中华人民共和国外交特权与豁免条例》等法规之中,在国内法方面中国对外国国家豁免原则的承认,主要是通过对有关法律的类推解释和司法实践这两种形式而得到体现的。中国缔结和参加的国际条约也只涉及外交特权与豁免,领事特权与豁免,联合国及其专门机构特权与豁免,外国军舰和非商业用政府船舶的司法豁免,如《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》《联合国特权和豁免公约》《专门机构特权和豁免公约》《联合国海洋法公约》等。事实上,对涉及外国国家或其政府机构的民事纠纷。中国一般都是通过外交途径来加以解决的。
在外交实践上,从港英司法当局审理的“两航公司案”中中国政府除了及时和多次提出严正抗议外。事后还断然采取了相应的报复措施的态度到湖广铁路债券案中中国政府虽然开始完全拒绝应诉,但后来经过和美国政府的外交交涉,又雇聘当地律师出庭抗辩并提出撤销“缺席判决”的动议的态度的转变,可以看出中国在坚持国家豁免原则的前提下。还在灵活地运用着法院地国的法律手段。
在参加《国家管辖豁免草案》的历次磋商会议上中国代表声明必须坚持国家豁免原则,但同时要考虑国际实际情况,对国家豁免做出某些例外的规定,并表示肯定和支持《国家豁免草案》的基本规定。如1994年11月11日中国代表于第49届联大六委关于制定《国家及其财产的管辖豁免公约》讨论的发言中再次指出:“作为我们讨论基础的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》是国际法委员会历经多年的努力,在总结各方实践的基础上拟定出来的,应当等到充分的肯定。该草案充分照顾了限制豁免立场国家的利益和主张,同时也适当的考虑到了其他国家的立场。”