概念和由來
國際法上的國家豁免也稱國家主權豁免或國家管轄豁免。國家豁免泛指一國的行為和财産不受另一國的立法,司法和行政等方面的管轄,即非經一國同意,該國的行為免受所在國法院的審判,其财産免受所在國法院扣押和強制執行。可以這樣說,國家及其财産享有管轄豁免是國際法上一項古老原則。格老秀斯在他不朽的著作《戰争與和平法》一書中指出:“凡行為不屬于其他人的法律控制,從而不緻因其他人意志的行使而使之無效的權利,稱為主權”可以說當格老秀斯提及主權“不屬于其他人的法律控制”其已隐含着主權國家在他國享有豁免權的意義了。
自18世紀後期開始,由于生産力的發展一些國家政府的職能向經濟方面擴大,在國際關系上具體來說是逐漸從傳統的外交領域擴大到經濟領域,當在國家與私人的經濟活動中不可避免地出現糾紛,出現了私人在一些國家的法院訴外國政府的情況時,于是就産生了外國國家在法院的豁免問題。真正現代意義上的國家豁免的形成主要體現在從19世紀初開始的各國判例的積累過程之中。1812年美國聯邦最高法院對“斯庫諾交易号訴麥克法登案”的判決,可以被認為是确立國家豁免原則的最重要的早期國内法院判例之一。
聯邦最高法院首席法官馬歇爾在判決中指出了給予被告國家管轄豁免的基本理由,即“各國主權完全平等和絕對獨立,共同的利益促使他們互相交往并和平相交,由此産生某種情況,即:各主權國家放棄行使各自具有的一部分完全排他的屬地管轄權。西方著名國際法學者戴西也提出”法院無權審理對任何主權國家的訴訟,對外國主權國家的财産不得扣押或者宣告處分,即使從事商業活動的船隻也是如此。“此後英國法院自1820年,德國法院自1815年,法國法院自1827年,比利時法院自1840年起也都遵循這一原則,并且此原則逐步被其他國家所接受。
理論依據
由馬歇爾大法官對“斯庫諾交易号訴麥克法登案”判決給出的理由我們可以看出,主權平等是國家豁免的重要理論依據,即所謂“平等者之間無統治權”(parinparemnonhabetimperium)當然關于國家豁免的根據理論界還有以下幾種學說作為支撐,如治外法權說,尊嚴說,國際禮讓說。但是隻有主權平等說至今還得到了大多數專家和學者的支持。原因在于:首先主權平等理論正确反映了國際社會中國家的地位以及國家之間的基本關系,因而也為國家豁免原則的适用提供了客觀依據。其次,主權平等理論能夠從法律意義上正确解釋國家豁免的存在原因。
再次,主權平等理論還能說明國家之間相互給予豁免的原因,因為國家豁免正是主權國家之間相互平等的一個結果。最後,主權平等理論作為國家豁免的根據,不僅為早期各國所接受,而且也得到現代各國實踐和理論的一般承認。由此可以說國家豁免原則是以國家主權原則為基礎并與之密切相關的現已成為一個重要的國際法原則,但是其豁免的範圍在理論上和實踐上都還存在這很大的争議。
範圍主張
在國家豁免範圍這一問題上,主要有兩種主張:絕對豁免主義和限制豁免主義。“絕對豁免主義”認為主權國家之間是獨立的,平等的,平等者之間無管轄權,所以,國家的一切行為和财産無論其性質如何,均應享有豁免。“限制豁免主義”主張把國家行為依其性質或目的分為主權行為(亦稱統治權行為、公法行為或非商業行為)和非主權行為(亦稱管理權行為、私法行為或商業行為);把國家财産分為用于政府事務的财産和用于商業目的的财産。對于國家的主權行為和用于政府事務的财産未給予豁免,對于國家的非主權行為和用于商業目的财産不給與豁免。
理論演變
絕對豁免主義立場在早期的國際法理論界占有了絕對優勢,在實踐中又通過兩次世界大戰之間英國、美國以及德國等國的法院承認外國政府商業用船的管轄豁免達到高峰。然而在戰後初期,英國、法國、意大利以及奧地利等國家,為了醫治戰争創傷,迅速恢複和發展經濟,将一些基礎性私人企業收歸國有。同時來自國際社會上的各種因素也對限制國家豁免主義的興起産生了很大的影響。龔刃韌教授作了如下的幾點概括:
第一是東西關系,即二戰之後東歐和亞洲出現的一批社會主義國家,由于其生産手段的公有制、計劃經濟以及對外貿易的國家壟斷制,是西方國家感到了威脅。
第二是南北關系,即戰後新誕生的廣大發展中國家為了争取經濟獨立、擺脫貧困和發展民族經濟,不僅實施國有化或征收措施,而且還通過建立國有企業、在外資企業中參與或擴大本國股份等手段增強了國有經濟成分。同時,還由于一些發展中國家政局不穩,因而進一步促使發展中國家與外國私人或法人之間的争端大量出現,使在發展中國家投資或從事商業交易的外國私人或公司尋求本國法院保護的呼聲越來超高。
第三是北北關系,即發達資本主義國家之間的經濟競争關系。
正因為如此美國國務院法律顧問泰特(Jack.Tate)在1952年5月19日至司法部的關于國家豁免的信函中公開宣布美國不再贊同外國政府對其商務交易行為提出豁免的要求,且美國國會與1976年頒布了《外國主權豁免法》标志其全面轉向限制豁免主義立場。1972年的《關于國家豁免的歐洲公約》,是目前在國家豁免方面唯一生效的多邊條約,這至少表明了在西歐國家,限制豁免主義正在成為一般性趨向。不僅是發達的資本主義西歐國家,還有一部分是英聯邦成員國或者是法蘭西共同體的國家,由于其原來都曾經是英、法的殖民地或自治領,獨立以後為了維持法律體系的曆史連續性,或多或少地受到了英國或法國立場的明顯影響,轉向了限制豁免主義立場。聯合國國際法委員會1986年一讀和1991年二讀分别通過的《國家及其财産的管轄豁免條款草案》盡管在持不同立場的國家間的平衡方面做出了很大的努力,但其基調仍然是傾向于限制豁免。
采用原因
從中國政府處理涉及國家豁免的案件中(主要是中國作為被告方應訴的情況)可以看出中國對于國家豁免問題的立場可以說是在堅持絕對豁免為基本原則,在具體規則上采取靈活處理的态度。當然這與中國尚未完全建立市場經濟,國有企業改制不徹底有很大關系,但是随着限制豁免已成為主導的世界性趨勢,中國有必要明确自己的立場,“限制豁免論本身是伸縮性非常強的概念,留下很大的回旋餘地,我們必須結合自己的國情和現狀加以接受”其原因如下:
第一,限制豁免和絕對豁免的不對等性。世界上主要的資本主義大國如歐盟,美國,加拿大的等都已通過立法确立了限制豁免主義,根據中國商務部規劃财務司的統計,歐盟和美國一直是中國最大的貿易夥伴,在05年1~2月共占中國對外貿易總量的31.3℅.因此與它們發生貿易争端的可能性也是最大。但是由于中國原則上是主張絕對豁免理論的國家,在中國的法院不應對這些國家進行管轄,而恰恰相反,由于這些國家在立法上奉行限制豁免主義,當中國向它們提出豁免要求的時候,他們可以援引本國的豁免法來對中國的非主權行為進行管轄,甚至對中國的财産進行扣押等,造成一種完全不平等的結果。
第二,外交手段解決的不經濟性。有人認為對于上述情況,中國可以采取外交途徑解決如湖廣鐵路債券案。但是随着國際交往日益頻繁,在國際民商事交易中發生争議的可能性大大增加,事事靠外交手段解決無論是在人員還是經濟投入上都是對中國的一個很大的負擔。
第三,對等政策的不明智性。有人認為如果中國的國家财産出現在外國被扣押的情況,中國可以依據國際法采取報複手段或反措施。但是這種采取對等原則并不是一種最佳的選擇。首先,報複的程度和範圍叙事具體情況具體處理,缺乏穩定度和透明度。這觸犯了國際商務的忌諱,以不利于中國的法制建設。其次,報複措施需再考慮兩國間以至國際上的政治、經濟、外交、宗教、民族……諸多因素後權衡利弊而定,很難與對方加諸與中國的限制對等,難以避免在國際社會産生副作用。在次,在越來越多的國家接受限制豁免主義的今天,一個拒絕限制豁免輪的國家會遇到比過去更多的麻煩。鑒于對等措施意味着對他國主權豁免的反向限制,多次報複将導緻有缺陷的、不完備的限制豁免主義。
第四,采納限制豁免主義符合中國的根本利益。當今世界由于生産力和科技革命的迅速發展,使經濟全球一體化成為一股不可阻擋的潮流。各國經濟的相互依賴日益加深,而中國社會經濟生活也在過去的近三十年中,發生了曆史性的變革:初步實現了從鄉村型農業社會向城市型的工業社會轉型,從指令性計劃經濟向市場經濟轉型。這兩種轉型的相互作用和相互配合激發了中國經濟的快速增長。同時中國同世界各國貿易一體化的速度是相當驚人的。在1978年,中國的進出口貿易額是206億美元,而到2004年中國對外貿易額達到11547.4億美元,一舉成為全球第三大貿易國。在進出口貿易快速增長的同時,外資流入也大幅度增加。
在1979年以前,中國幾乎沒有外國直接投資。而2004年實際利用外資額達到606億美元。世界銀行的一份指數表明,80年代中期以來,流入中國的外國直接投資占目前發展中國家總額的40%,中國是除美國之外最大的外國直接投資接受國。因此中國的經濟必須在世界市場上,通過與他國經濟互相依存,平等競争來獲得發展。此時用立法的形式采納限制豁免主義将有助于中國與不同社會經濟和法律制度國家之間的正常交往和國際合作,有利于中國的改革開放政策和吸引外資。同時随着中國經濟實力的進一步增強資本與技術輸出将成為必然,采納限制豁免主義更會有利于保護中國當事人的合法權益。
範圍實踐
中國的實踐及立場變化
在立法上,中國尚未制定出一部完整的《國家豁免法》,僅有一些規定散見于《中華人民共和國民法通則》,《中華人民共和國民事訴訟法》,《中華人民共和國外交特權與豁免條例》等法規之中,在國内法方面中國對外國國家豁免原則的承認,主要是通過對有關法律的類推解釋和司法實踐這兩種形式而得到體現的。中國締結和參加的國際條約也隻涉及外交特權與豁免,領事特權與豁免,聯合國及其專門機構特權與豁免,外國軍艦和非商業用政府船舶的司法豁免,如《維也納外交關系公約》《維也納領事關系公約》《聯合國特權和豁免公約》《專門機構特權和豁免公約》《聯合國海洋法公約》等。事實上,對涉及外國國家或其政府機構的民事糾紛。中國一般都是通過外交途徑來加以解決的。
在外交實踐上,從港英司法當局審理的“兩航公司案”中中國政府除了及時和多次提出嚴正抗議外。事後還斷然采取了相應的報複措施的态度到湖廣鐵路債券案中中國政府雖然開始完全拒絕應訴,但後來經過和美國政府的外交交涉,又雇聘當地律師出庭抗辯并提出撤銷“缺席判決”的動議的态度的轉變,可以看出中國在堅持國家豁免原則的前提下。還在靈活地運用着法院地國的法律手段。
在參加《國家管轄豁免草案》的曆次磋商會議上中國代表聲明必須堅持國家豁免原則,但同時要考慮國際實際情況,對國家豁免做出某些例外的規定,并表示肯定和支持《國家豁免草案》的基本規定。如1994年11月11日中國代表于第49屆聯大六委關于制定《國家及其财産的管轄豁免公約》讨論的發言中再次指出:“作為我們讨論基礎的《國家及其财産的管轄豁免條款草案》是國際法委員會曆經多年的努力,在總結各方實踐的基礎上拟定出來的,應當等到充分的肯定。該草案充分照顧了限制豁免立場國家的利益和主張,同時也适當的考慮到了其他國家的立場。”