非法占有
"非法占有" 在學術文獻中的解釋：
1、所謂非法占有是指行為人實施犯罪行為時客觀上對财物的實際非法控制狀态和主觀上企圖通過危害行為達到對财物實際非法控制的目的而不是要求行為人對财物的永久控制。
2、非法占有目的的概念從字面上理解,非法占有是指無合法根據取得、控制他人财物.而“目的”乃是動機所趨向的結果。
3、從民法意義上說,所謂的“非法占有”,也就是指非依法律依據對他人的财物實施控制和管領的狀态.這一對非法占有的理解有以下特點:(1)對“非法占有”一詞是從靜态意義上理解,主要考慮的是對已經發生了非法行為如何進行救濟。
4、非法占有是指沒有法律根據的占用如侵占、哄搶、私分、截留、回扣、貪污、受賄、騙取而占有公私财産等.以上四點必須同時具備才可以認定律師的賠償責任。
5、非法占有是指沒有法律依據又未取得所有人許可而由非所有人占有所有人的财産,即非法地行使占有權能,包括善意的非法占有和惡意的非法占有。
6、而“非法占有”是指沒有法律根據地占有他人的财物1.如果根據法學上的這種通常理解本文論及的“以非法占有為目的”可以理解為：以非法取得對他人财物的實際控制為目的。
7、‘非法占有’是指行為人獲得對他人财物的實際控制,而不能是其他含義”.[3]“實際控制被騙财物,并非指财物一定就在行為人手中,而隻要該行為人能夠支配處理即可”。
8、第二它的有形資産的使用如教室、實驗室等均是挖掘了學校現有的潛力用并非市場成本價格進行了合理使用(按市場規則應稱為非法占有)。
刑法中定性
在刑法分則第五章規定的侵犯财産罪中，大部分犯罪是以非法占有作為犯罪的主觀故意的如盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等。本章規定的１２個罪名中有８個是“以非法占有為目的”。另外，刑法分則第三章第五節規定的金融詐騙罪的７個罪名，以及其他章節規定的合同詐騙罪、貪污罪、私分國有資産罪等，也是将非法占有作為犯罪的主觀故意。如何認定刑法中的非法占有，對于正确處理此類犯罪有着極其重要的意義。
一、刑法中的非法占有
占有首先是一個民事法律中的概念。占有就是對物的實際控制和掌握，是指主體對物基于占有的意思進行實際控制的事實或狀态。刑法意義上的占有不同于民法意義上的占有。從民法意義上講，占有是所有權的權能之一。所有權分為占有、使用、收益、處分四項權能，占有權是所有權的基礎，沒有占有權其他三項權能就無法實現。民法中的占有，按其取得方式不同又分為合法占有和非法占有。合法占有是指行為人通過法律規定的合法的形式對物進行掌握和控制。非法占有則是不合法占有或者說通過非法的途徑實現占有。非法占有又分善意占有和惡意占有。善意占有是指占有人在占有時不知道或無須知道其占有财産是非法的。惡意占有是指占有人在占有時知道或者應當知道他對某項财産的占有是非法的。
民法中的惡意占有和刑法中的非法占有有近似之處，但也不完全相同。刑法意義上的非法占有是通過實施犯罪的手段将物（财産）占有。也就是說刑法中的非法占有是通過刑法所禁止的手段将他人所有的财物進行實際掌握和控制，使物主對物失去控制。這種非法占有決不僅僅是占為行為人自己所有，也包括行為人非法處理自己控制和占有的物，如銷贓等。刑法中的非法占有是這類犯罪主觀故意的集中表現，而搶劫、盜竊、詐騙、貪污等則是實現非法占有故意的外在表現形式。如搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取他人财物的行為；詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或隐瞞真相的方法騙取公私财物數額較大的行為。此類犯罪的既遂大多是非法占有目的實現，非法占有的狀态形成。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保護的所有權和實際占有的狀态，使物主喪失對财物的占有權、使用權、收益權、處分權。因此，刑法中的非法占有侵犯了刑法所保護的财産所有權關系，是犯罪的行為人希望通過實施犯罪行為所要達到的目的，它是不同于民法意義上的惡意占有的
二、非法占有故意産生時間的先後是否影響定罪
先有犯意後有犯罪，這是犯罪的一個普遍規律。在故意犯罪中都是主觀上産生非法占有的故意，而後實施非法占有的行為。而司法實踐中有這樣的情形，有的犯罪是合法占有的行為在先，非法占有的故意産生在後。有人認為這不符合沒有犯意就沒有犯罪的客觀規律，因此先有犯罪行為後有犯罪故意不構成犯罪，其實這是一種誤解。如侵占罪，隻有行為人具有了非法占有的故意後，才會産生拒不退還的行為，拒不退還的行為仍然屬于先有犯意後有犯罪的問題。
有人認為，在以非法占有為目的的犯罪中，非法占有的故意産生的時間不同，可能影響定罪。這裡首先需要搞清的問題是非法占有的故意産生在非法占有的行為之前還是之後。有的犯罪是在占有财物前産生，如盜竊、搶劫等，都是先産生非法占有的目的，而後去實施非法占有的行為；有的犯罪則是在依法取得财産的事實占有後産生非法占有的故意，再實施侵犯他人所有權的行為，如侵占罪，是将代為保管的他人财物非法占為己有，數額較大，拒不退還。再如合同詐騙罪中，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預訂款或者擔保财産後逃匿的行為等。雖然這種情形下是先有犯罪行為後有犯罪故意，但這種非法占有的故意也是産生在逃匿之前而不是之後，并不影響犯罪的構成。因為按合同占有财物的行為本身無錯，在占有财物後逃匿才構成犯罪。在貪污罪中，行為人本身職責就是經營管理公共财物，這本是合法的，但其産生非法占有的故意後，便利用職務之便實施了侵吞、竊取、騙取或者其他手段，從而實現了其非法占有的目的。因此，非法占有故意産生先後不影響定罪，先有犯罪行為後有犯罪故意或者先有犯罪故意後有犯罪行為均不影響對其定罪。
三、犯罪後非法占有故意的轉變是否影響定罪
有時候非法占有故意并不是一成不變的，在一定條件下行為人非法占有的故意可能會發生轉變。如貪污案中，行為人實施貪污，非法占有公共财物後，怕紀檢監察機關或檢察機關查處，将非法占有的财物用于公支出，如用于支付招待費、購買公共财物、捐贈于公益事業，幫貧濟困等。行為人主觀上這種轉變，導緻其客觀上沒有将非法占有的公私财物用于個人生産、生活消費揮霍。對于此類行為，就有了不同的看法。
有人認為，貪污案中贓款贓物的去向反映着行為人主觀故意和主觀惡性，為公支出消費說明行為人主觀上無非法占有之故意。無非法占有之故意，則不應定罪處罰。因此，有的地方在司法實踐中就出現了将用于為公支出和消費數額扣除法。隻是将純粹屬于用于個人支出消費或在個人手中占有的部分才認定為貪污贓款贓物。也有人認為，行為人在實施貪污行為後，将公共财物非法占有，已經完全改變了公共财産的所有權，所有權人已完全失去了對這部分公共财産的控制和掌握，喪失了占有、使用、收益、處分的權利，屬于貪污犯罪既遂。至于這部分被犯罪行為人掌握和控制的公共财物即贓款贓物是用于行為人自己消費、揮霍，還是用于為公支出消費，原所有權人實際已無權問津。也就是說貪污罪的犯罪行為實施終了，屬于實施終了的既遂，而無須再論贓款贓物的去向。
筆者認為，第二種觀點更符合客觀實際，也符合犯罪心理。犯罪行為人實施犯罪終了後怕被查處而坐牢丢官，将贓款贓物用于為公支出消費或捐贈公益事業是犯罪既遂後的自主行為，至于其将犯罪所得給誰并不影響犯罪之構成，也改變不了其犯罪的性質，隻能在量刑時予以考慮。将用于為公支出消費的扣除，實際是放縱了犯罪。總之，非法占有的故意在犯罪實施終了後的轉變不能改變犯罪既遂後的性質。
四、非法占有他人占有的屬于自己的财物是否構成犯罪
如甲欠乙５０００元，乙多次找甲索要，甲始終找借口不還，乙遂于一天晚上趁甲不在之機，從甲家衣櫃中盜竊現金及貴重物品合計５３００元。對于乙的這種行為如何定性，亦存在着不同的看法。
一種認為甲欠債不還，不合情理，乙盜竊甲的财物是為了要回自己的财物，主觀上并無非法占有故意，構不成犯罪。
另一種觀點認為甲欠債不還，雖不合情理，但乙應通過合法的途徑或形式去追索債務，乙以非法形式取得甲的财物，違背了民法通則關于所有權依法取得的規定，并且實施了刑法所禁止的行為，應當按犯罪處理。
第三種觀點認為，對于乙的這種行為是否定罪，關鍵是看乙實施盜竊行為時是否具有非法占有的故意。如果偷的東西與所欠債務的價值大體相當，就不應以犯罪論。
筆者傾向于第二種觀點。行為人由于與對方産生了民事糾紛，以盜竊搶劫等方式去非法占有對方财産的話，很顯然要按所觸犯的罪名定罪。刑法第九十二條規定了公民私人所有的财産的範圍。依法取得的财産才是合法的财産。公民通過合法方式取得的财産是受法律保護的，不得以非法方式去改變。甲欠債不還，乙應依法向法院起訴或通過其他合法形式去追索債務，而不應該用非法形式去取得，這種行為擾亂了正常的社會生活秩序，對這種行為不依法追究，必然導緻社會秩序大亂，盜竊、搶奪等犯罪橫行，司法機關就喪失了其解決糾紛的作用，影響社會穩定。當然，對此類行為在量刑時可以從輕處理。
非法占有财物
國家工作人員與非國家工作人員勾結
作者：最高人民法院 熊選國、苗有水
發布時間： 2005-01-26 16:41:48
熊選國：司法實踐中，國家工作人員與非國家工作人員勾結共同非法占有單位财物的案件較為常見。這類案件通常稱為“内外勾結共同侵吞公共财物”的案件，情況比較複雜，往往引發在貪污罪和職務侵占罪之間如何定性問題的争議。
苗有水：最高人民法院、最高人民檢察院于１９８５年發布了《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若幹問題的解答（試行）》，其中規定：“内外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪，應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污犯罪主體身份的人，應以貪污罪的共犯論處。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務上的便利，應以盜竊罪的共犯論處。”可以說，這個司法解釋解決了不少問題，但仍然給當時的刑事司法留下了一些困惑：無法區分主、從犯的案件怎麼處理？有多個主犯，既有特殊主體，又有一般主體的，應如何定罪？這些困惑似乎一直到修訂後的刑法頒布時都沒有解開。
熊選國：的确如此。全國人大常委會１９９５年２月頒布《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》以後，出現了國家工作人員與公司董事、監事或者職工共同非法占有本單位财物的行為應當如何定性的問題。最高人民法院同年１２月頒布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》，也沒有解決這個問題。這個司法解釋的草案中曾規定：公司、企業裡的國家工作人員和非國家工作人員共同犯罪的，應按照身份的不同分别定罪，即國家工作人員定貪污罪，非國家工作人員定侵占罪（現在的職務侵占罪）。當時的司法實踐中，許多案件也是這麼處理的。修訂後的刑法第三百八十二條第三款規定：“與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。”之後，實踐中形成了較為一緻的看法：非國家工作人員和國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共财物的，均認定貪污罪，按共同犯罪處理。
苗有水：但是，如果非法占有的對象不是公共财物，比如當犯罪分子共同占有的是股份制企業中的股東投資款時，尤其當國家工作人員和非國家工作人員分别利用了各自的職務便利時，問題就不是刑法第三百八十二條第三款所能解決的。況且，按照“分别定罪”的做法，對某些案件來說也可能産生執法不平衡的問題。
熊選國：是的。曾經發生過一個中外合資企業工作人員共同利用職務便利侵吞本單位财物的案件：主犯是外方聘請的經理，不屬于國家工作人員；從犯是中方委派的，以國家工作人員論；犯罪數額是５００多萬。按照不同身份分别定罪的辦法，主犯最高隻能判１５年，從犯卻判了死緩。從犯判得比主犯重，量刑的社會效果很差，民衆表示不理解。
苗有水：那麼有沒有更科學的解決方法呢？
熊選國：為解決此問題，最高人民法院于２０００年６月發布了《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》，對實踐中遇到的有關共同貪污、職務侵占犯罪的具體定性問題作了規範。該司法解釋确立了三條原則：第一，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共财物的，以貪污罪共犯論處；第二，行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同将該單位财物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處；第三，公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分别利用各自的職務便利，共同将本單位财物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。
苗有水：據我理解，三條原則中，前兩條比較易于把握，具體應用時也不難操作。第一條原則實際上是對刑法第三百八十二條第三款内容的重申。這裡，司法解釋雖然隻規定與國家工作人員共同貪污的情況，能否據此得出結論認為，隻有與國家工作人員共同貪污的，才能認定為貪污罪呢？
熊選國：我認為不能。實際上，行為人與貪污罪的主體共同非法占有公共财物的，均以貪污罪共犯論處。也就是說，行為人與受委托管理、經營國有财産的人員勾結，利用“受委托管理、經營國有财産的人員”的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共财物的，也應以貪污罪的共犯論處。
苗有水：實踐中争議較大的是第三條原則。主要難點是：在難以區分主犯、從犯的情況下如何解決定性問題？我接觸過三種不同的意見：第一種意見認為，無論是否可能區分主從犯，都必須想方設法予以區分，否則就違背了２０００年司法解釋第三條規定的精神。實踐中區分主從犯有困難的，可按照以下原則處理：（１）根據行為人的職務高低确定主從犯，職務高的視為主犯；（２）當行為人職務相當時，根據行為人的職權與被占有物的關系确定主從犯，行為人的職權與被占有物的聯系更為密切的，該行為人視為主犯。第二種意見認為，如果根據案件的實際情況确實難以區分主從犯的，對于國家工作人員和非國家工作人員應以貪污罪和職務侵占罪分别定罪。第三種意見認為，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，不存在主從關系的，可以貪污罪定罪處罰。哪一種意見可取呢？
熊選國：我傾向于同意第三種觀點。理由有：第一，第一種觀點顯然忽視了司法實踐中的實際情況，沒有看到許多案件裡國家工作人員和非國家工作人員之間的确無法認定何者在共同犯罪中起主要作用，即無法區分主、從犯。在無法區分主、從犯的情況下要求“想方設法予以區分”，不能不說違背了實事求是原則。同時，以共犯在公司、企業中職務高低确定主、從犯，職務高的視為主犯，也是不科學的，起碼背離了刑法總則關于主犯、從犯的基本規定。再者，這種不顧實際情況的做法，不僅僅是對2000年司法解釋的生硬執行，而且對該解釋第三條之不足起到了發揮作用。因此，這種觀點是不可取的。
第二，第二種觀點在實務操作中雖然較為方便，但在理論上似乎無法解釋：既然是共同犯罪，為什麼要分别定罪呢？依據一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同實施犯罪時，應當以實行犯的行為性質定罪。但“分别定罪”的觀點不符合這一原理。這樣，隻有第三種觀點能夠合理地解釋身份犯和非身份犯實施共同犯罪時的定罪問題。也就是說，對于2000年司法解釋第三條規定情形，可以視為身份犯和非身份犯互為幫助犯（也可以說互為實行犯）的現象，實際上可以作為該解釋第一條和第二條規定的兩種情形的競合現象來觀察，并運用想像競合犯的理論去解決。從一個角度即國家工作人員的職務行為去觀察，這種情形是貪污罪的實行犯與職務侵占罪的幫助犯構成共同犯罪，結論是構成貪污罪；從另一角度即從非國家工作人員職務行為去觀察，則是職務侵占罪的實行犯與貪污罪的幫助犯構成共同犯罪，結論是構成職務侵占罪。而這兩種結論，實際上是一種想像競合的關系，不論從哪個角度出發，都應當從一重處罰，認定貪污罪。
苗有水：這樣解決問題，除了剛才談到的理論依據外，有無司法解釋等方面的依據？
熊選國：目前沒有司法解釋對此問題作出進一步規定，但可以找到其他規範性文件來支持。最高人民法院2003年11月的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，對該問題作了較為明确的規定。具體地說，這個《紀要》表達了這麼幾層意思：首先，對于國家工作人員與他人勾結，共同非法占有單位财物的行為，應當按照2000年司法解釋的規定定罪處罰。其次，為了最大限度地執行2000年司法解釋第三條的規定，對于在公司、企業或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分别利用各自的職務便利，共同将本單位财物非法占有的，應當盡量區分主、從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。再次，在司法實踐中，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，不存在主從關系的，可以貪污罪定罪處罰。
最高人民法院刑二庭庭長、法學博士熊選國
立案庭審判員、法學博士苗有水
來源：人民法院報
