结构
冲突规范本身具有很特殊的结构,它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
适用模式
作为《涉外民事关系法律适用法》采用的一种新的立法形式、有利于"类型冲突规范在我国的适用情况并不理想、一方面司法实践中存在"司法规避"现象;另一方面由于对有利于保护弱者权益的法的认识存在偏差,学者所提出的适用方法也存在难以操作的问题。从法社会学的角度看、有利于"类型冲突规范中引入"有利于保护弱者权益的法"的根本目的在于实现弱者权益保护的预期后果。
将"有利于"类型冲突规范的适用区分为找法过程和法律选择正当化过程两个层面,可使"有利于"类型冲突规范的司法适用具备一个完整的、与法律实践更相契合的逻辑结构。为解决司法实践中存在的"司法规避"问题,应强化法官对裁判结果的论证,并通过可普遍性检验、一致性检验和协调性检验来保证后果主义论证的严谨性和合法性。
冲突类型
在一个冲突规范中,一般只给“范围”一个“系属”,也就是只规定一个连结点,但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同,可把冲突规范分为四种基本类型:
(一)单边冲突规范
是直接指明适用某国法律的冲突规范。既可以明确指出只适用内国法,也可以直接规定只适用外国法。
(1)直接指明只适用内国法。例如,《中华人民共和国合同法》第126条规定:“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律。”
(2)直接指明只适用外国法。例如,1926年的英国《(非婚生子女)准正法》第8条规定:“子女是否因双亲的事后婚姻而准正,如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国,适用该住所地法。”虽然单边冲突规范在适用上比较简单,但法律适用上的灵活性较差,随着国家之间交往越来越密切,国际私法立法的进步,各国已越来越少地采用单边冲突规范。
(二)双边冲突规范
在系属中规定抽象的连结点,并以其为依据去推定适用某一准据法的冲突规范。例如,我国《民法通则》规定的“不动产所有权,适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则,结合不动产位于何国这一实际情况,就可以推定应该适用的法律。双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法,也可能是外国法,它体现了内外国法律的平等对待,符合国际私法的发展方向,因此,它是最常见的一类冲突规范,下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范,实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
(三)选择型冲突规范
这类冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种:
(1)无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律具有同等地位,可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如,1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定:“在国外缔结的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”
(2)有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中,其系属指明的几种法律处于不同的地位,首先适用顺序排在首位的法律,只有该法律无法适用时,才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的,即必须按顺序选用。
(四)重叠型冲突规范
这一类型的冲突规范,其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如,1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定:“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出。”这表明,是否准许当事人提出的离婚请求,必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。将冲突规范分为上述四种类型,只是比较常见的分类。从另外的角度,还有再做其他分类的。