特征
第一,担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立,是为了保证主债债务的履行,使得债权人对于担保财产享有优先受偿权,所以它是对主债权效力的加强和补充。
我国物权法规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
第二,担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。
担保物权的标的物,必须是特定物(抵押物可以为不动产,质权、留置权则为动产),否则就无从由其价值中优先受清偿。这里的特定,应解释为在担保物权的实行之时是特定的。所以,于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效,如以流动仓库中的货物为质权标的物。第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
第三,担保物权以支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性质。
所不同的是,一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的;而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的,以就标的物取得一定的价值为内容。
担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第四,担保物权具有从属性和不可分性。
所谓从属性,是指担保物权以主债的成立为前提,随主债的转移而转移,并随主债的消灭而消灭。例如,抵押权人就债权的处分必须及于抵押权,抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权;也不得将债权让与他人而自己保留抵押权;更不得将债权与抵押权分别让与两人。
所谓担保物权的不可分性,是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在:债权一部分消灭,如清偿、让与,债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利;担保物一部分灭失,残存部分仍担保债权全部;分期履行的债权,已届履行期的部分未履行时,债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后,担保物价格上涨,债务人就无权要求减少担保物;反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务。
被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
分类
1、以担保物权的原因为标准,担保物权可以分为法定担保物权与意定担保物权。
法定担保物权,指依法律的直接规定而当然发生的担保物权,如留置权;意定担保物权,指依当事人的设立合同而成立的担保物权,抵押权和质权为典型的意定担保物权。法定担保物权通常是为担保一定的债权而成立的,所以具有强烈的从属性。意定担保物权具有媒介融资的作用(即以担保物权作为获取融资的手段),故又称为融资性担保物权。
2、担保物权以其主要效力为标准,可以分为留置性担保物权与优先清偿性担保物权。
留置性担保物权是以留置标的物,迫使债务人清偿债务为其主要效力的担保物权,如留置权和质权;优先清偿性担保物权是支配标的物的交换价值,以确保优先清偿为其主要效力的担保物权,如抵押权。留置权性担保物权,因权利人需要占有标的物,导致债务人不能使用、收益标的物,所以企业融资一般不采取这种方式。优先清偿性担保物权是以标的物的交换价值作为优先清偿债务的保障,不将标的物的占有移转给债权人,债务人占有、使用标的物,符合企业的经营方针,所以为企业所乐于采用。这种担保物权在现在经济生活中居于主导地位。
3、以担保物权的标的物的不同而作的区分,可分为动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权和非特定财产担保物权。
动产担保物权,指以动产为标的物而设立的担保物权,如动产抵押权和动产质权;不动产担保物权,指以不动产为标的物而设立的担保物权,如权利质权和权利抵押权;非特定财产担保物权,指以内容经常变动的财产为标的物而设立担保物权,如企业担保(浮动担保)等等。
4、以担保物权的构造形态的不同为标准,担保物权可分为定限性担保物权与权利移转性的担保物权。
定限性担保物权,担保权人取得的只是定限性的权利,担保标的物的所有权仍然保存在设立人(债务人或第三人)之手。权利移转性担保物权,是将担保标的物的所有权或其他权利移转给担保权人的担保权,以让与担保为其典型。
5、以是否移转担保标的物的占有为标准,担保物权可以分为占有担保物权与非占有担保物权。
将标的物移转给债权人占有的担保物权,为占有担保物权,如留置权和质权;非占有担保物权,指不把标的物移转给债权人占有、债务人仍继续使用、收益担保的物的担保物权,如抵押权。
6、以担保是否为民法所明文规定为标准,担保可以分为典型担保与非典型担保。
凡由民法所明文规定的担保为典型担保,如抵押权、留置权和质权;非典型担保,又称不规则担保或变态担保,指在社会交易的实践中自发产生为判例学说所认可的担保形式,如让与担保等等。
登记
介绍
在中国,按照担保物的不同,担保合同的生效要件有所不同:法律规定应当登记的特定财物必须登记,否则担保合同不具有法律约束力。法律规定自愿登记的财物,虽然不登记不会影响担保合同的效力,但是却不能对抗第三人。
条件
中国担保法规定下列财产应当办理登记,担保合同自登记之日起生效:1、以土地使用权、不动产、林木、航空器、船舶、车辆、企业的财产抵押的。2、以记名股票和知识产权质押的。前述财产以外的其他财产抵押的,可以自愿办理登记。但建议您最好办理登记,因为这些未经登记的抵押合同是不能对抗善意第三人的。例如债务人将已经抵押给债权人的电脑,在抵押后转让给其他人的,如果办理过抵押登记,债权人有权请求法院依法确认转让行为无效。但是如果没有办理过登记的,也没有证据证明债务人与第三人恶意串通的,则债权人的权利难以实现。
步骤
按照担保物的不同,办理登记的部门不同。办理抵押物登记的部门如下:
(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门;
(六)其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效;
当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门:办理质押物登记的部门如下:
(一)以记名股票出质的,向证券登记机构办理出质登记。
(二)以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,向其管理部门办理出质登记。
成立条件
抵押权与质权的竞合
因抵押权是不移转标的物占有的,而质权是以移转标的物占有为成立要件,所以在设定抵押权后,抵押人得将标的物再用于质押,成立质权,因为于此情形下,后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为,抵押权的效力应优先于质权,因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的,则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力,未登记的抵押权虽成立在前,质权的效力也应优先于抵押权。
出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢,即先质后押呢?对此有不同的规定和观点。有的认为,在同一动产上先设定质权后又设定抵押的,因为质权因占有标的物而生效力,而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权,这样如抵押权人的债权清偿期先行届至,则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突,所以,基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难,于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为,在同一动产上设定质权后可再设定抵押权,因为尽管若抵押权实现在前时,抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突,但这也是可以解决的,可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额,或先行清偿质权人债权,或将其提存。
在一般情况下,设定质权后不宜设定抵押权,但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时,抵押权与质权竞合,于此情形下,质权的效力应优先于抵押权。惟应注意的是,在中国的司法实践中,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
抵押权与留置权的竞合
抵押权与留置权竞合的发生有两种情况:其—,先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有,所以在抵押人将抵押物交由他人占有时,在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何?通说认为留置权优先于抵押权。因为留置权人占有标的物,并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。其二,先成立留置权而后设定抵押权。
这有两种可能:一是留置物所有人将留置物抵押,此时在留置物上又成立抵押权,抵押权与留置权竞合,因留置权成立在先,留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押,于此情形下,因为留置权人非为标的物所有人,抵押应为无效,不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意,留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的,抵押权可为有效,发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下,抵押权的效力应优先于留置权。因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人,债务人的权利不能优于债权人的权利。
消灭原因
《物权法》在第一百七十七条中明确规定了担保物权的消灭原因,可以说该规定是本次担保物权篇的一大亮点之一。其最大的特点是将担保物权的共同消灭原因进行了归纳,取代了原《担保法》及《担保法》司法解释的分散规定,从体系和结构上更为严谨。
从目前规定的四个担保物权消灭事由来看,关于主债权的消灭,在《担保法》中也能找到相关的规定,如《担保法》第五十二条规定,“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”;第七十四条规定,“质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭”;第八十八条规定,“留置权因下列原因消灭:(一)债权消灭的;(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的”。而对于担保物权的实现作为担保物权的消灭事由,系源于担保物权的实现导致担保法律关系消灭,从而导致担保物权消灭,对此业界并无争议。但规定了债权人放弃担保物权,却可能使得实践中产生一定的争议。因为担保物权作为一种它物权实际上应体现为一种财产权,虽然是否构成财产权利的放弃对于担保物权的消灭来说一般并无实质影响(如怠于行使担保物权导致担保物权价值降低,该降低的部分担保物价值自然不复存在),但由于担保物权的放弃对于人保与物保并存制度却能产生实质性的影响,如构成了有效的放弃,则可能直接产生人保在该放弃的直接免责的法律后果,因此建议在将来的司法解释中应就该等放弃事项作出进一步的定义。
对于第四个兜底条款的消灭事由,主要系指以下规定:
第三百九十三条【担保物权消灭事由】有下列情形之一的,担保物权消灭:n(一)主债权消灭;n(二)担保物权实现;n(三)债权人放弃担保物权;n(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
存在问题
值得注意的是,《物权法》并未将担保物权存续期间的经过作为担保物权的消灭理由,笔者对此有不同的看法。根据《担保法》司法解释第十二条第二款的规定,“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持”。可以看出当初在制定司法解释的时候,是确定了担保物权的存续期间的,上述司法解释可以这样理解,即担保权人在诉讼时效结束的二年后行使担保物权的,人民法院不予支持。采用如此表达是因为司法解释不能取代立法,因而不能采用立法的语言,但其包含的担保物权存续期间的概念却是不言而喻的。
担保物权存续期间的规定在世界各国的立法例中均能找到相关的规定。如我国台湾地区民法第八百八十条规定,以抵押权担保之债权,其请求权已因时效而消灭,如抵押权人于消灭时效完成后,5年间不实行其抵押权,其抵押权消灭。因此《担保法》司法解释的规定实际上是确立了担保物权存续期间的概念,当该等存续期间经过时,担保物权即消灭,这样的规定也符合物尽其用的原则。令人遗憾的是,《物权法》不仅没有吸收司法解释的上述规定,将其放入担保物权的消灭事由中,反而用202条的规定完全否定了《担保法》司法解释第12条对担保物权存续期间的规定。
《物权法》第二百零二条规定,“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”,从该规定来看,立法部门采用了司法部门通常采用的“人民法院不予保护”表达方式,反映出了立法部门对于本条的犹豫。按照该条的通常理解,主债权诉讼时效期间经过,不意味着主债权的消灭,其法律后果仅仅是丧失了胜诉权。因为主债权未消灭,因此为之担保的担保物权也自然不消灭,但如果担保权人未及时行使,将同样产生丧失胜诉权的法律后果。实际上,正是由于立法部门的犹豫,实践中将不可避免地产生如下争议:
(1)既然被担保的主债权未消灭,则担保物权也就始终存在,那么人民法院不予保护的立法依据何在?
(2)担保物权如果仍然存在,那么担保人主动承担担保责任理应受到保护,此时承担了担保责任的担保人如何向债务人追索?
《物权法》虽然明确将担保物权消灭的共同事由予以了归纳,但由于上文所述的种种疑问,只能留待将来的司法解释予以解决。在相应的司法解释出台之前,银行在具体的业务中,特别是合同的履行过程中,对于担保物权的消灭事由尤其是担保物权存续期间的把握应提到至关重要的位置,以防止该等权利的胜诉权甚至权利本身的消灭。