銀行保函:銀行保證書或銀行信用保證書或簡稱保證書-中文百科頻道

基本概念

銀行保函是指銀行應委托人的申請而開立的有擔保性質的書面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務或履行約定義務時，由銀行履行擔保責任。它有以下兩個特點：

1.保函依據商務合同開出，但又不依附于商務合同，具有獨立法律效力。當受益人在保函項下合理索賠時，擔保行就必須承擔付款責任，而不論委托人是否同意付款，也不管合同履行的實際事實。即保函是獨立的承諾并且基本上是單證化的交易業務。

2.銀行信用作為保證，易于為合同雙方接受。

銀行保函業務中涉及到的主要當事人有三個：委托人、受益人和擔保銀行，此外，往往還有反擔保人、通知行及保兌行等。這些當事人之間形成了一環扣一環的合同關系，它們之間的法律關系如下：

1、委托人與受益人之間基于彼此簽訂的合同而産生的債權債務關系或其他權利義務關系。此合同是它們之間權利和義務的依據，相對于保函協議書和保函而言是主合同，他是其他兩個合同産生和存在的前提。如果此合同的内容不全面，會給銀行的擔保義務帶來風險。因而銀行在接受擔保申請時，應要求委托人提供他與受益人之間簽訂的合同。

2、委托人與銀行之間的法律關系是基于雙方簽訂的《保函委托書》而産生的委托擔保關系。《保函委托書》中應對擔保債務的内容、數額、擔保種類、保證金的交存、手續費的收取、銀行開立保函的條件、時間、擔保期間、雙方違約責任、合同的變更、解除等内容予以詳細約定，以明确委托人與銀行的權利義務。《保函委托書》是銀行向委托人收取手續費及履行保證責任後向其追償的憑證。因此，銀行在接到委托人的擔保申請後，要對委托人的資信、債務及擔保的内容和經營風險進行認真的評估審查，以最大限度降低自身風險。

3、擔保銀行和受益人之間的法律關系是基于保函而産生的保證關系。保函是一種單務合同，受益人可以以此享有要求銀行償付債務的權利。在大多數情況下，保函一經開立，銀行就要直接承擔保證責任。

性質分類

依保函的性質不同，可分為從屬性保函和檢索即付保函。見索即付保函是指對由銀行出具的，書面形式表示在受益人交來符合保函條款的索賠書或保函中規定的其它條件時，承擔無條件的付款責任。

1、檢索即付保函的曆史及特征

見索即付保函是二戰後為适應當代國際貿易發展的需要，由銀行和商業實踐的發展而逐步确立起來的，并成為國際擔保的主流和趨勢，原因主要在于：第一，從屬性保函發生索賠時，擔保銀行需調查基礎合同履行的真實情況，這是其人員和專業技術能力所不能及的，而且會因此被卷入到合同糾紛甚至訴訟中。銀行為自身利益和信譽考慮，絕不願意卷入到複雜的合同糾紛中，使銀行的利益和信譽受到損壞，而趨向于使用見索即付保函。第二，見索即付保函可使受益人的權益更有保障和更易于實現，可以避免保函委托人提出各種原因如不可抗力、合同履行不能等來對抗索賠請求，可确保其權益不至因合同糾紛而受到損害。

見索即付保函與我國國内經常使用的保證合同有重要區别，它有備用信用證的某些特征：

（1）、見索即付保函具有獨立性。雖然擔保人是依照基礎合同的一方當事人申請，向基礎合同的另一方當事人作出見索即付的承諾，但一旦見索即付保函生效，擔保人與受益人之間的權利義務關系就完全以保函中所記載的内容為準，而不再受基礎合同的影響。隻要受益人按照保函的要求提交了索賠文件，擔保人必須付款。擔保人不得主張先訴抗辯權，也不能以基礎合同的債務人的抗辯理由來對抗受益人。即使基礎合同的債務人已經履行了合同義務或者基礎合同已經因其它原因中止，擔保人的責任也不能随之解除。隻有在保函本身的有效期過後，擔保人才能解除擔保責任。相反，通常使用的保證合同具有從屬性，主合同無效，作為從合同的保證合同亦無效。

（2）見索即付保函具有無條件性。受益人隻要提交了與保函中的約定相符合的索賠文件，擔保人即應付款。擔保人并不審查基礎合同的履行情況，擔保人的付款義務的成立也不以委托人在基礎合同履行中違約為前提。而通常使用的保證合同保證人，其承擔保證責任是以基礎合同中主債務人違約為前提，保證人可以行使主債務人的抗辯權，即使主債務人本人放棄抗辯權，保證人亦可以行使抗辯權而不受影響。

2、見索即付保函中銀行的責任

（1）、銀行僅負有對保函規定的單證在表面上進行謹慎審查的義務。根據國際商會1992年公布的《見索即付保函統一規則》和聯合國1995年簽訂的《聯合國獨立性保函與備用信用證公約》規定，保證人雖不對受益人所提交的單證的正确性承擔責任，但保證人首先應盡合理的謹慎，對單證在表面上是否适當進行審查，如單證是否齊全，隻要所提交的單證經合理謹慎、審查符合保函規定的表面要求，保證人就應付款，即便單證的内容是虛假的，形式是僞造的，保證人也不承擔過錯責任，即被保證人不得以此作為向保證人補償的抗辯理由。

（2）、銀行對受益人的賠償請求負有通知義務。在受益人正式提出索賠時，保證人應立即通知委托人，并将受益人所提交的單證悉數傳遞給委托人，以便委托人根據基礎合同的具體履行情況對受益人的索償提出抗辯。如果保證人怠于通知并因此給委托人造成損失，保證人應自行承擔這部分損失，無權向委托人要求補償。此外，除非保證人能十分确定地證明受益人的索償具有欺詐性，即受益人明知委托人沒有違約而惡意提出索償，否則保證人對受益人索償的任何拖延都構成對見索即付銀行保函的違約。

3、見索即付保函中銀行的追償權問題

（1）、根據委托書和反擔保形成的追償權。首先，委托人向擔保行出具的委托書中應明确記載二項重要内容：一是委托擔保行出具見索即付銀行保函，二是承諾一旦擔保人依據保函承擔付款責任，委托人應無條件立即予以補償。

其次，擔保行還可以要求委托人以其财産或由第三人提供反擔保。根據委托書和反擔保函，擔保人在承擔擔保責任後即可對委托人行使追償權。若以财産為反擔保物，則可以從該擔保物的變賣價款中優先受償。若由第三人提供保證，則可向反擔保人追償。

（2）、根據代位求償權而形成的追償權。代位求償權是保證人根據保函的規定履行保證義務後而取得的受益人依基礎合同對委托人所擁有的一切權力。代位求償權除基礎合同權利外，還包括受益人所擁有的各種擔保物權或對同意為被擔保人的債務承擔責任的其他人的追償權，如在委托人的财産上設立的擔保物權和由第三人以保證或其它擔保方式提供的各種擔保權益。

見索即付保函主要适用于國際融資、國際商務的擔保等業務，與其它國内商務或融資時的擔保有不同法律特征。根據我國擔保法和擔保法司法解釋的規定，物的擔保是由債務人本身提供的，物的擔保優于人的擔保；物的擔保是由第三人提供時，債權人可以随意選擇某一擔保人承擔責任。保證人在承擔保證責任後，享有對擔保物的代位求償權。而在見索即付保函下，付款責任順序通常在保函中事先規定，一般開立見索即付保函的銀行承擔第一付款人責任，并享有對抵押物代位求償權，這一點，不同于一般的保證合同。

問題注意

國際擔保業務中銀行使用的絕大多數為見索即付保函，見索即付保函一經開立，銀行将成為第一付款人，承擔很大的風險。因此，為降低風險，銀行在開立見索即付保函時應注意以下問題：

（1）、保函應将賠付條件具體化，應有具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。

（2）、銀行應要求委托人提供相應的反擔保或提供一定數量的保證金，銀行在保證金的額度内出具保函。

（3）、銀行向境外受益人出具保函，屬對外擔保，還必須注意諸如報經外彙管理局批準等對外擔保的法律規定。

（4）、銀行開立保函，還應該對基礎合同的真實性進行認真審核，以防詐騙。

索賠條款

國内的銀行做國内業務時大多采用的是從屬性保函。從屬性保函是擔保人在保函中對受益人的索賠及對該索賠的受理設置了若幹條件的限制，保留有一定的抗辯權利，隻有在一定的條件得到滿足之後，擔保銀行才予以受理、付款。因此，在從屬性保函中，除需要注意以上四點外，怎樣在索賠條款中設立條件更成為保函内容的重點。在實際操作中，有條件的索賠條款一般分為以下幾種：

一、在保函中約定，受益人提出索賠請求時，由委托人提供證據證明自己已履行基礎合同義務，或受益人沒有履行基礎合同義務。在這種情況下，由委托人承擔舉證責任，如果委托人不能證明，則承擔舉證不能的不利後果，推定受益人的索賠成立，銀行承擔擔保責任。

二、在保函中約定，受益人提出索賠請求時，同時提出證據證明自己已經履行了基礎合同義務，或能夠證明委托人沒有履行基礎合同義務。在這種情況下，受益人負有舉證責任。如果受益人不能提供證據證明，則銀行不予受理，由受益人承擔不利責任。受益人提供的證明材料可以是發運貨物的提單副本、第三家檢驗機構的商檢證明或檢驗報告、合同雙方之間的往來函電、項目監理工程師出具的證明或簽字認可的其他書面文件等。

三、在保函中約定，受益人提出的索賠請求，必須經委托人同意或确認，銀行才能受理。在這種情況下，銀行作為金融中介的作用大為減少，保函的銀行信譽轉化為普通的商業信譽，對受益人的保護不利，因此，在實際應用中不被受益人所接受。

四、在保函中約定，受益人的索賠請求，必須經過法院或者仲裁機構生效的裁判文書确定，擔保銀行僅憑仲裁機構的裁決或法院的判決來實施付款或免于付款責任。擔保銀行于簽發保函時往往無法知道申請人在保函所涉及的法律訴訟案件中究竟應承擔多大的實際賠償責任，甚至還不能肯定委托人是否必須作出這樣的支付，因此，保函項下是否發生賠付，以及實際上應賠付多大的金額等，都要根據法院的有關判決來确定，而絕不能僅僅依據受益人的單方索賠予以支付。

以上這四種類型的索賠條款，是目前我國金融機構在辦理從屬性保函業務時經常采用，或希望采用的表述，它有利于防範受益人的無理索賠。所以，對避免使銀行卷入商業糾紛，維護擔保銀行本身的對外形象和聲譽也大有益處。