基本信息
形成
通常情況下，同業競争的形成與未進行“完整性重組”有直接關系，在公司上市時，發起人未能将構成同業競争關系的相關資産、業務全部裝入上市公司，最終導緻上市公司現有的經營業務與控股股東形成競争關系。大型國有企業、跨國集團以及民營企業作為主要控股股東的情形下，比較容易出現同業競争的問題。
判斷
同業競争主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協議或公司章程等對上市公司财務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是上市公司的并行公司。
同業競争内容的判斷，不僅局限于從經營範圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、産品或勞務的可替代性、市場差别等方面進行判斷，同時應充分考慮對拟上市企業及其股東的客觀影響。例如華潤集團下的華潤超市和深萬科下的萬佳百貨，一個是立足于生活小區的小型超市，一個是綜合性的商場，從市場定位、客戶對象等還是有區别的，并且華潤集團和深萬科一直以來就在各自的商品零售業發展，無論要誰兼并誰都有一定的困難。
因此深萬科在公告中這樣表述：“華潤萬方和萬佳業務雖然同處零售行業，但因雙方業态和經營模式及商品種類存在很大差異，并沒有構成直接對立的利益沖突，華潤将按照有利于萬科長遠發展和有利于萬科中小股東利益的原則避免在零售業務方面與萬佳發生沖突，并将就零售業務的發展，與萬科探讨多種合作的可行性”。因此不能簡單判斷同業競争關系，也不能一味簡單的要求避免任何層面上的同業競争關系。在能夠通過解釋、說明的方式取得監管機構認可的情況下，可以避免花大量的精力去解決同業競争的問題。
影響
在企業實際經營中，同業競争的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競争的市場環境來平等競争，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。
各國立法例均規定了禁止同業競争，以防止控股股東利用控股地位，在同業競争中損害上市公司的利益。這樣，如果一個拟上市公司與其發起人存在有同業競争的事實，那麼在證監會便很難獲得通過。所以發起人與拟上市公司一定要做好對同業競争的處理。
解決
在同業競争不得不解決的情形下，拟發行人應與中介機構制定出解決方案，徹底解決同業競争問題。同業競争問題的解決，一般有以下幾種方式：
（1）競争方股東或并行公司将競争業務轉讓給無關聯的第三方；
（2）通過收購、委托經營等方式，将競争的業務集中到拟上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；
（3）拟上市公司放棄存在同業競争的業務；
（4）拟上市公司與競争方股東協議解決同業競争問題，競争方股東作出今後不再進行同業競争的書面承諾；
（5）拟上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競争的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競争方面的有效承諾，承諾将不以任何方式直接或間接地從事或參與和拟上市公司競争的任何業務活動。
處理方式
在實踐中，特别是在國有企業改制上市中，對同業競争的處理主要有以下幾種方式：
1、将發起人所有與拟上市公司有同業競争的資産全部重組到拟上市公司。這是采取的較多，效果最好的一種。
2、将發起人所擁有的與拟上市公司有同業競争，但又不準備投入拟上市公司的資産轉讓，變賣給其他公司、企業，這主要是适用于這部分資産并不優良，不适合投入拟上市公司的情況。在實踐中采用的較少。
3、将發起人所擁有的與拟上市公司有同業競争，但又不準備投入拟上市公司的資産托管給拟上市公司成功上市後将這部分資産轉讓或托管給上市公司。在實踐中也不少采用，但證監會對此的審查往往較嚴。
在采取以上方式後，為了保證公司上市申請能夠順利地得到通過，證券商與律師往往幫助企業制訂避免同業競争協議或以承諾函的形式來要求發起人保證其與上市公司不構成同業競争。
設立股份公司的最終目的就是為了上市，成為上市公司。而能否正确處理好同業競争和關聯交易對于股份公司能否上市及上市後經營活動是否能夠順利進行至關重要。法律對上市公司同業競争和關聯交易問題進行規制的重要意義不僅在于能夠保障上市公司的合法利益，更在于還可以公平地維護全體股東，尤其是小股東和境外股東的合法利益。
問題
（一）同業競争的基本含義及各國對于限制同業競争的立法
所謂同業競争是指上市公司的控股股東（包括絕對控股股東與相對控股股東）所從事的業務同該上市公司業務構成或可能構成的直接或間接的競争關系。從競争的一般意義來講，之間存在競争是市場條件下促進經濟和進步的重要原因，但由于上市公司與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競争關系，不僅不利于整個社會競争的有序進行，而且還有可能出現控股股東利用控制與從屬關系進行各種内部活動和安排，從而不僅損害國家的利益（如通過慣常的内部轉移定價使國家稅收減少等）而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特别是境外股東權益。
鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業競争，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競争關系。例如，日本商法第二編第74條規定：“（1）股東非有其他股東的承諾，不得為自己或第三者進行屬于公司營業部類的交易或成為以同種營業為目的的其他公司的無限責任股東或董事；（2）股東違反前項規定進行為自己的交易時，可依其他股東過半數的決議，将其視為為公司所作的交易。”德國股份公司法第88條規定：“未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動；未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員或業務領導人或無限責任股東。”《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第六十一條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。”
當然，在少數情況下，股東可以在取得豁免的前提下與其所投資的上市公司存在同業競争關系。在這種情況下，為了調解和制約控股股東與上市公司之間的同業競争關系，解決的辦法主要有：在公司中設立足夠數目的獨立董事，以保證董事會通過的經營決策不緻受控股股東的操縱。此外，在所進行的業務交易中，如屬金額巨大、須經股東大會批準者，在交易中有重大利益的股東不得參加表決投票。
（二）同業競争問題的解決方式
實踐表明，解決同業競争問題的最好方式就是在企業重組過程中，對上市公司的業務進行合理重組并選擇合适的控股股東。
1.通過業務重組避免同業競争
簡單地說，同業競争就是相同業務之間的競争，隻不過是此相同業務必須是特定當事人之間的業務而已，因此，避免同業競争的目的可以通過調整特定當事人之間的業務達到。具體地說，首先必須确定上市公司的生産經營業務範圍，然後将上市公司控股股東本身的和下屬的與上市公司生産經營業務性質相同的經營機構的資産全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，則由控股股東将該部分與上市公司的業務具有相同性質的資産轉讓給其他企業（通常是與上市公司沒有關聯關系的企業），以使控股股東與上市公司之間不再存在任何競争關系。
2.通過選擇合适的控股股東以避免同業競争
企業在重組過程中對于股權的設定有不同的情況，雖然國有資産在本質上講所有權屬于國家，國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必然是國家，但是國有股的實際持有人從持股單位的性質上可以分為國家股和國有法人股兩類。國家股股權的持有單位的級别一般較高，可以是國有資産管理部門，也可以是有權代表國家投資的部門和機構等。法人股的股權則由向上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由于作為控股股東的國有企業本身規模不大，下屬的企業少，控股股東及其所屬企業與上市公司之間構成同業競争的機率也就相對較少，調整起來就比較容易。所以，通過選擇不同的企業重組方案，确定不同的持股單位，可以達到避免同業競争的目的。
3.由控股股東做出避免或盡量避免同業競争承諾
有些業務之間是否存在同業競争，其判斷标準并不是絕對的，而且即使在業務重組過程中已經采取了盡量避免同業競争的方案，但随着控股股東今後業務的進一步發展，出現同業競争的可能性依然很大。甚至在控股股東保留部分業務和資産的情況下，同業競争的現象仍很難避免。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司在同業競争問題上符合有關法律的規定并順利上市，通常采取由控股股東出具承諾函的方式實現此目的。控股股東的承諾主要包括以下内容：（1）在上市公司成立後，将優先推動該上市公司業務的發展。（2）将其與上市公司存在競争的業務限制在一定的規模之内。（3）在可能與上市公司存在競争的業務領域中出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。
